Le pacte Dutreil : un outil incontournable pour la transmission des entreprises

Le pacte Dutreil : un outil incontournable pour la transmission des entreprises

20 Octobre 2022
Patrimoine

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Rédigé par Caroline Clozel, Ingénieur Patrimonial

La transmission de l’entreprise est une problématique prégnante pour de nombreux dirigeants. Antérieurement à la mise en place du dispositif Dutreil, ces derniers voyaient souvent leur entreprise disparaitre ou vendue lors du paiement des droits de donation/succession qui peuvent atteindre 45 % en ligne directe. Dans ce cadre, le régime Dutreil a été mis en place pour favoriser la transmission des entreprises en permettant d’assurer la stabilité de l’actionnariat et en limitant drastiquement les droits à régler. En effet, le dispositif Dutreil permet en cas de transmission d’une entreprise une exonération de 75 % de la valeur des titres reçus pour le calcul des droits de donation/succession. Cette exonération peut par ailleurs être couplée avec la réduction de droits de 50% en cas de donation en pleine propriété avant les 70 ans du donateur.

Seules les sociétés opérationnelles(1) peuvent en bénéficier lorsque des engagements de conservation portant sur un certain pourcentage de titres sont pris (pour les sociétés cotées : au moins 10 % des droits financiers et 20 % des droits de vote, pour les sociétés non cotées : au moins 17 % des droits financiers et 34 % des droits de vote). Il se décompose en 2 étapes successives :

  • la signature d’un engagement collectif de conservation (ECC) des titres d’une durée minimale de 2 ans par le dirigeant. L’ECC doit être en cours au jour de la transmission et peut être renouvelé par tacite reconduction. Sous certaines conditions, cet engagement peut être réputé acquis mais dès la donation, un des donataires doit exercer des fonctions de direction,
  • la signature d’un engagement individuel de conservation (ECI) des titres d’une durée de 4 ans par chaque donataire et qui prendra effet à la fin de l’engagement collectif.

En parallèle, un signataire des engagements collectif ou individuel doit exercer une fonction de direction pendant au moins 5 ans (durée de l’ECC puis les 3 ans qui suivent la transmission).

Ce mécanisme s’applique dans des conditions proches aux entreprises individuelles.

(1) Ayant une activité industrielle, commerciale, artisanale, agricole, libérale ou holding animatrice. Par exception, il est possible d’envisager la mise en place d’un pacte Dutreil pour des holdings passives détenant des sociétés opérationnelles dès lors qu’il n’existe pas plus que deux degrés d’interposition.

Le dispositif Dutreil

Un dispositif régulièrement modifié par le législateur pour une utilisation plus efficace

Certaines conditions du Dutreil ont été assouplies notamment par la mise à jour de la doctrine administrative du 21 décembre 2021 ainsi :

  • la condition de direction de l’entreprise a été simplifiée en autorisant le dirigeant donateur à continuer à diriger la société après la transmission s’il a signé un ECC, ou à participer à la direction en complément du donataire en « codirection » lorsque seul un ECI a été signé (Dutreil réputé acquis).
    Par ailleurs, il existe dorénavant une tolérance en cas de décès du dirigeant après la transmission permettant à un mandataire de gérer la société lorsque les héritiers ne sont pas en capacité juridique de pouvoir le faire (enfants mineurs, incapables…).
  • un engagement unilatéral de conservation pourrait être souscrit par une seule personne morale ou physique sous conditions.
  • la société bénéficiant d’un apport de titres soumis au Dutreil doit être composée à plus de 50 % de titres qui sont soumis à ces mêmes engagements. Pour apprécier ce seuil de 50 % il est désormais possible de prendre en compte toutes les participations y compris celles qui ne sont pas soumises à un Dutreil.
  • En cas d’apport à une holding, cette dernière doit en principe être au moins détenue à 75 % par les personnes soumises à l’engagement. Cependant, il est dorénavant possible que les donateurs puissent détenir plus de 25 % de la société à condition que la moitié de la société soit détenue par les bénéficiaires de l’exonération.

Un dispositif quelquefois modifié par les juridictions le rendant sous certains aspects plus fragile :

  • par son arrêt du 23 janvier 2020 (confirmé par la Cour de cassation), le Conseil d’Etat a mis fin à la doctrine administrative détaillant les critères déterminant l’activité prépondérante d’une entreprise au profit de la méthode du faisceau d’indices. Les juridictions doivent maintenant se baser sur un ensemble d’éléments au lieu des deux critères initialement présentés (le chiffre d’affaires et l’actif brut immobilisé).
  • Par son arrêt du 25 mai 2022, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait considéré que la condition d’exercice d’une activité éligible par la société devait s’apprécier au seul moment du fait générateur de l’imposition : c’est-à-dire au jour de la succession (ou de la donation). Cette jurisprudence a été remise en cause par la loi de finances rectificative pour 2022, considérant que l’activité opérationnelle s’appréciait tout au long du pacte, il existe cependant une incertitude s’agissant de certaines transmissions en cours au 18 juillet 2022.

Un dispositif pertinent quel que soit le projet du dirigeant

Il est toujours difficile pour un dirigeant de savoir s’il souhaite à terme transmettre ou céder son entreprise. Quelle que soit sa décision, la signature d’un pacte Dutreil permet de se ménager l’application du dispositif le moment venu :

  • dans l’hypothèse d’une donation, le pacte peut être aisément actionné, les deux années de l’ECC ayant déjà été effectuées,
  • dans l’hypothèse d’une vente, le pacte n’entre pas en application et devient caduc sans autre contrainte que les frais initiaux engagés à sa signature (125€ de droits d’enregistrement et honoraires du conseil).
    Le dirigeant aura protégé ses héritiers en leur permettant de bénéficier du dispositif Dutreil en cas de décès (transmission de l’entreprise par succession) pour un coût guère plus élevé que celui d’une assurance décès.

Le pacte Dutreil demeure un dispositif fiscal très attractif. Sa souplesse d’utilisation sera maximale avec la signature d’un ECC : il convient donc de l’anticiper. Sa rédaction et son suivi dans le temps seront assurés par un professionnel du droit (avocat ou notaire) afin d’accompagner au mieux le dirigeant et sa famille en cas d’évolution de ses conditions d’application.

 Cas pratique : donation d’une société de 2 millions € aux deux enfants du dirigeant :

Avec dispositif Dutreil Sans dispositif Dutreil
Assiette par enfant 250 000 € 1 000 000 €
Coût fiscal pour les deux enfants 56 388 € 425 924 €
Coût fiscal pour les deux enfants en cas de donation en pleine propriété avant 70 ans  28 194 € 425 924 €
Poids de la transmission 1,4 % 21 %

soit une différence de 369 536 € (voire de 397 730 € en cas de donation en pleine propriété avant les 70 ans du donateur).